Отменить переворот!
Можно понять 47 лекторов юриспруденции, подписавших письмо протеста против намерения провести законопроект о «параграфе преодоления» Основного закона о свободах и достоинстве человека.
Ведь этот закон превратился в инструмент суда по затыканию рта бОльшей части израильского общества и навязывания ему идей «просвещенного меньшинства».
(Прим.перев. – речь идет о добавке параграфа в законодательство, что если Верховный суд отменит какой-либо закон, как противоречащий Закону о свободах и достоинстве человека, то Кнессет большинством в 61 голос может принять этот закон заново и он будет действовать 4 года, несмотря на несогласие БАГАЦа.)
Эти лекторы говорят о последствиях: «параграф преодоления» ударит по защите прав человека; «канадская модель» подходит Канаде (а не Израилю) – там федеральный парламент уважает суды и не пользуется своими полномочиями параграфа преодоления; и т.д.
Принятие «параграфа преодоления» «отбросит нас на много лет назад», - говорят лекторы.
В контекстеКакой БАГАЦ нужен Израилю? Сочетание ощущения всесилия с искаженной интерпретацией Основного закона «Права и свободы человека», отсутствие конституции и Основного закона о законодательстве сформировали Высший суд, который иногда функционирует как «сверхсущность», а не как суд.
Эта позиция юристов псевдонаивная. Можно подумать, что Кнессет намеренно передал конституционному суду право отменять законы, а теперь – в качестве беспрецедентного конституционного отступления – хочет ограничить это право. Но дело обстоит не так.
Право, которое присвоил себе суд, отменять законы, которые, по мнению суда, противоречат Закону о свободах и достоинстве человека, является результатом конституционного переворота.
С начала 70-х годов в постановлениях Верховного суда господствовало суждение, что нельзя различать между основными и обычными законами. Обычный закон, - постановил суд, - может противоречить основному закону, если только речь не идет о «забронированном» основном законе, для изменения которого требуется специальное большинство.
В таком случае обычный закон может противоречить «забронированному» основному закону только, если был принят требуемым большинством.
В 1992 г., когда Кнессет на ночном заседании принял Основной закон о свободах и достоинстве человека 32 голосами против 22, юридическое положение, на которое опирался Кнессет, заключалось в том, что у «незабронированного» основного закона нет приоритета перед обычными законами, и суд не может забраковывать обычные законы, противоречащие «незабронированному» основному.
Став председателем Верховного суда и получив в свои руки новый основной закон, Аарон Барак решил, что правила игры меняются.
Он постановил, что многолетняя практика законодательства, согласно которой нет различия между «незабронированными» основными законами и обычными законами, - ошибочна.
Он постановил, что любые основные законы имеют приоритет перед обычными, и на основании их суд может забраковывать законы, не соответствующие основным.
В контекстеПолзучий «итнаткут» или Все ближе к цели Восстав против закона, а точнее против того, что за ним стоит — БАГАЦ открыто, прямо и фронтально, впервые выступит не только против решений Лиги наций, легитимировавшей с точки зрения международного права, создание Израиля.
Таким образом компетенция суда отменять законы не является следствием продуманного решения, принятого после углубленного общественного обсуждения, а результат судейского переворота.
Суд навязал свою компетенцию Кнессету и обществу без того, чтобы тем была предоставлена возможность обсудить и решить вопрос.
Таким образом в эти дни идет то общественное обсуждение, которое должно было состояться до принятия этого основного закона. Не случайно лекторы юридических факультетов опасаются, что общественность выскажет свое слово – ведь если бы это обсуждение произошло до принятия закона, то вообще нет уверенности, что он был бы принят в такой редакции.
Лекторы не отнеслись в своем письме к тому факту, что «параграф преодоления» уже существует. Он сопровождает нас уже 24 года в основном законе о свободе занятий, принятом вместе с законом о свободах и достоинстве человека.
В 1994 г. закон о свободе занятий был принят заново как основной закон с «параграфом преодоления».
Правительство Рабина в разгар ословского процесса было готово принять (и приняло) этот параграф преодоления, который позволил принять закон, запрещающий импорт некошерного мяса (закон, противоречащий основному закону о свободе занятий), лишь бы оставить ШАС в коалиции.
Тогда принятие параграфа преодоления прошло быстро и без протестов юристов.
В те годы Аарон Барак опубликовал свою книгу «Конституционное толкование», в которой выразил определенную поддержку (с оговорками) параграфу преодоления.
Параграф преодоления является ответом тем, кто критикует суд за то, что тот забирает решение у законодателя (парламента).
«Открывается дверь посредством использования параграфа преодоления для реализации политики законодателя, даже если это противоречит «политике» судей»,
- написал Барак и добавил, что это может помочь самой судейской критике.
Таким образом нынешние противники параграфа преодоления хотят быть большими католиками, чем папа Римский, и более «конституционными», чем Аарон Барак.
* * *
Ицхак Бам
Перевод: Яков Халфин
«МАОФ»